Sentencia supremo gastos hipoteca

Al adquirir una hipoteca se incurre en muchos gastos anexos, que incluyen trámites, formularios, timbres, comisión ¿quién debe pagar estos cobros?, si hay cobros abusivos, ¿cómo y cuándo reclamar?. Trataremos de aclarar todas estas dudas en este artículo.

Gastos de la Hipoteca

El Supremo anula la comisión que cobra el banco cuándo se impaga la hipoteca, este cobro es automático y es una comisión por reclamación de posiciones deudoras. Se trata del atraso que puede tener el hipotecado con la cuota mensual, total o parcial.

El Alto Tribunal la ha declarado nula por abusiva. Por esta comisión la entidad bancaria puede cobrar entre 20 y 40 euros, cada vez que el hipotecado no pague la cuota o parte de la misma. Además, cobra los intereses de demora, por lo tanto, hay doble cobro a favor del banco.

“El Alto Tribunal asegura que la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, ya que se suma a los intereses de demora a modo de sanción por el mismo concepto: el impago de la cuota hipotecaria”. Según el portal idealista.com

La sentencia del Tribunal Supremo se apoya sobre la jurisprudencia de la Justicia europea. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del 3 de octubre de este año, “ha establecido respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen”.

Carmen Giménez, abogada titular del despacho de abogados G&G Abogados, “explica que esta comisión ya se ha ido declarando abusiva por varios juzgados y Audiencias Provinciales, por establecerse por el mero hecho de incumplir el contrato dejando sin pagar una cuota, algo que no se corresponde con el coste real de un servicio prestado por el banco o con un perjuicio causado a la entidad. El servicio sólo es para la entidad financiera, única interesada en reclamar el pago”.

Cómo reclamar los cobros indebidos

Pasos a seguir en este trámite, es un aporte del portal idealista.com

  1. “Especificando cada importe cobrado por dicho concepto y su fecha, deberá de dirigir reclamación al servicio de atención al cliente de la entidad, solicitando la devolución de dichos importes, más los intereses legales calculados desde cada cobro hasta que le hagan el reintegro.
  2. Si en un plazo de dos meses no han contestado o tienes respuesta negativa, tendrás que proceder a solicitar la nulidad de dicha cláusula, nulidad que habrá de tener la consecuencia de que el banco te devuelva los importes pagados más los intereses legales. Para dicho procedimiento judicial, precisarás de abogado y procurador”.

Hay que aclarar que esta sentencia se basa en una sola entidad, en concreto Kutxabank, por lo tanto, las cláusulas impuestas por las demás entidades, deberán ser declaradas nulas, al no verse afectadas directamente por esta sentencia, pero previo pago de los importes indebidamente pagados por esta comisión.

Otras cláusulas abusivas hipotecarias

Cláusula suelo, cláusula de vencimiento anticipado o cláusula multidivisa. Todas ellas desconocidas por la mayoría de las personas. También podemos incluir como cláusula abusiva al cobro de todos los gastos de formalización de hipotecas.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 23 de diciembre del 2015, marcó un hito en este aspecto. Donde se declararon la mayor cantidad de disposiciones abusivas del sector bancario de toda Europa, según el presidente de la Asociación española de Abogados de Consumo.

Cláusulas declaradas abusivas y en consecuencia nulas

  • la revisión del interés a instancia del usuario
  • imposibilidad de destinar el inmueble a otra actividad sin el consentimiento expreso del banco
  • la garantía personal de la hipoteca
  • el aval
  • la cláusula del redondeo
  • percepción de indemnización del seguro sin posibilidad de compensación, retención o consignación
  • posibilidad de contratar un seguro a cargo del usuario directamente por el banco
  • la percepción del justiprecio en caso de expropiación sin posibilidad de compensación, retención o consignación

¿Qué gastos se pueden reclamar por constitución de un préstamo hipotecario?

Según el portal idealista.com, los gastos concretos que pueden ser reclamados son los siguientes:

  • Honorarios o derechos del Notario.
  • El 50% del importe del timbre de la escritura matriz y de la copia autorizada, puesto que esta última se expidió para el banco.
  • Todos aquéllos conceptos incluidos en la factura de la Notaría que no se correspondan con copias expedidas para el prestatario.
  • Factura de Registro de la Propiedad.
  • Gestoría si se acredita que fue impuesta por la prestataria.
  • Del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la parte proporcional correspondiente a los intereses de demora calculados para establecer la responsabilidad hipotecaria, siempre y cuando sean abusivos y se reclame su nulidad.
  • Del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la parte proporcional a la diferencia resultante entre la cantidad calculada para costas y gastos y el 5% que se debería de haber calculado sobre el principal.

El plazo para reclamar es imprescriptible, pudiendo reclamar incluso si la hipoteca ya ha sido cancelada. Este reclamo es para la nulidad de la cláusula de gastos.

Una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, el plazo para reclamar las cantidades será de 5 años, a contar de la fecha de dicha nulidad. La cantidad a recuperar dependerá de cada banco en particular.

Debemos informarnos muy bien antes de firmar cualquier contrato o cualquier préstamo, ya que son muchas las cláusulas incluidas y de eso dependerá si debemos reclamar o no a posteriori.

Fuentes utilizadas en este artículo:

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La sentencia 705/2015 de 23 de diciembre del Tribunal Supremo declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario, y cuyo texto es el siguiente:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente

La sentencia determina que este tipo de cláusulas generan un desequilibrio y, por tanto, se consideran abusivas de acuerdo con el artículo 89 de la Ley 1/2007, de 16 de noviembre, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

¿Qué gastos, tributos y comisiones sí se pueden reclamar?

Partiendo de la base de que solo se puede pedir la restitución de los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, y no de la compraventa, serán objeto de reclamación los siguientes:

  1. Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad. El Tribunal Supremo dice en su sentencia que estos gastos debería haberlos asumido el Banco dado que, en realidad, dichos gastos van dirigidos a asegurar la recuperación del dinero prestado y por tanto únicamente benefician a la entidad financiera

Al no permitirse una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, haciendo recaer su totalidad sobre el deudor, se genera un desequilibrio al consumidor, por lo que la cláusula es abusiva.

  1. Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. El Tribunal Supremo entiende que en referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo es el Banco o Entidad prestamista. y no el prestatario o deudor hipotecario, por lo que procede la restitución al consumidor.

¿Cuál es la forma de proceder si la escritura contiene una cláusula por la que se atribuyen al consumidor todos los gastos, comisiones y tributos del préstamo con garantía hipotecaria?

A pesar del carácter abusivo de esta cláusula y de la misma forma que sucede con las cláusulas suelo, el consumidor afectado tiene que pedir al banco la devolución de estas cantidades. Si este se niega, no queda más remedio que acudir a la vía judicial para exigir el reintegro de las cantidades cobradas de forma abusiva por parte de las entidades financieras.

En primer lugar deberá de hacerse una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco o Entidad con quien se contrató el préstamo hipotecario,

Transcurridos dos meses desde dicha reclamación, haya contestado o no el Servicio de Atención al Cliente, y siempre que la respuesta, en caso de haberla, haya sido negativa, se podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial ante el partido judicial del domicilio del prestatario o deudor o del domicilio social del Banco, indistintamente.

A partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ya han sido múltiples los Juzgados que han resuelto a favor de los consumidores, obligando al banco a devolver los gastos abonados (notariales, registrales e impuesto de actos jurídicos documentados).

José Cano.

QUATERVENIA ABOGADOS

El Tribunal Supremo retorna a su criterio tradicional sobre el sujeto pasivo de AJD en la constitución de hipotecas 

Anunciadas ya en su Comunicado de 6 de noviembre de 2018, ha hecho públicas tres nuevas sentencias donde retorna, por mayoría pero con numerosos votos particulares, a su criterio histórico de que el sujeto pasivo en estas operaciones es el prestatario

Se trata de las sentencias del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2018, recursos n.º 5911/2017, 1049/2017 y 1653/2017 , en las que el Tribunal vuelve a su criterio tradicional tras el breve paréntesis que sufrió su jurisprudencia con el dictado de las sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018, que han derivado en la declaración de nulidad del segundo párrafo del art. 68 del Reglamento del impuesto RD 828/1995 y, la intervención del Ejecutivo aprobando el RDL 17/2018, de 8 de noviembre, para establecer, pero desde su entrada en vigor, que el sujeto pasivo de estas operaciones es el prestamista.

Comienzan las sentencias explicando su propia razón de ser, su viraje interpretativo, el hecho de que sean dictadas por el Pleno de la Sala y no por la Sección correspondiente y, en definitiva, el concepto de jurisprudencia y el valor jurídico de los cambios de sentido. Así, rechazan la idea de que fijado un criterio por una Sección en el ámbito de su competencia material, la doctrina resultante resulte intangible para el Pleno, recordando que toda interpretación jurisprudencial existente en un momento podrá siempre ser modificada de forma motivada y justificada por cambios normativos o por la aportación de criterios jurídicos relevantes y suficientes, tanto por una Sección respecto a sus propios precedentes como por el Pleno respecto a cualquier jurisprudencia previa. Así, en este caso, al igual que las sentencias de octubre de la Sección Segunda de esta Sala discreparon de la jurisprudencia dictada en décadas, el Pleno ha podido resolver asuntos semejantes a los resueltos por dicha Sección con criterio contrario, mantener la continuidad de dicha jurisprudencia y evitar que se consolidase un criterio discordante y ocasional de tres sentencias procedentes de la referida Sección. Del mismo modo, precisa que resulta fútil el argumento de que con las tres sentencias de octubre ya se había sentado jurisprudencia, y que no resultaba admisible su revisión inmediata por el Pleno de esta Sala.

Y es que, según el Tribunal, el valor de la jurisprudencia está en estrecha dependencia con el principio de seguridad jurídica, el cual requiere la previsibilidad de las resoluciones judiciales, la cual no quedaría asegurada si la jurisprudencia quedara a expensas de cambios ocasionales en la composición de un órgano colegiado o de sus pareceres subjetivos, salvo, como es natural, si el cambio jurisprudencial está justificado en la modificación de factores jurídicos que, en este caso no han tenido lugar. Así, no es suficiente, todo lo contrario, basar un cambio jurisprudencial en la mera discrepancia con criterios interpretativos previos de las mismas normas jurídicas sin más apelación que al disentimiento subjetivo con la interpretación anterior y con la sola invocación del principio de legalidad, que avala del mismo modo tanto a la jurisprudencia existente previamente como a la que se pretende establecer. Todo ello priva de justificación al criterio interpretativo que ha conducido al fallo en las sentencias de esta Sala, dictadas en octubre por su Sección Segunda en contra de la jurisprudencia constante de esta Sala, doctrina que queda confirmada por este Pleno. Tales sentencias, dictadas en casos idénticos y deliberadas conjuntamente, se han separado de la jurisprudencia reiterada de esta Sala sin fundamento suficiente.

Y entrando en el fondo del asunto, el Pleno vuelve a analizar la tributación de este tipo de operaciones, en claro tono reprobatorio hacia las sentencias de octubre, diseccionando cada uno de los argumentos vertidos en ellas, para terminar manifestando que su posición es la de confirmar la jurisprudencia vigente hasta entonces en el sentido de que el sujeto pasivo en los préstamos hipotecarios regulados en el Título III sobre actos jurídicos documentados del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es el prestatario, y es que, en su opinión, en un negocio complejo como el del préstamo con garantía hipotecaria, el negocio jurídico básico, razón de ser de toda la operación contractual, es el préstamo, resultando la garantía hipotecaria un negocio derivado y siervo del anterior, sin el cual no existiría; el préstamo, por el contrario, tiene sentido y viabilidad en sí mismo, sin perjuicio de que sin la garantía hipotecaria estaría presumiblemente sometido a condiciones más rigurosas en beneficio del prestamista. Según sus propios términos, no puede asumir ni, por tanto, ratificar el cambio jurisprudencial tan inopinado como radical como ha sido el acometido por la Sección Segunda de la Sala en las sentencias dictadas en octubre.

No hay sorpresas a estas alturas sobre el contenido material de la decisión adoptada; sin embargo, nos llevamos toda una lección de Derecho Civil en lo que tiene que ver con el siempre, hasta ahora, nebuloso concepto de jurisprudencia.

Para terminar dos últimos apuntes: queda incólume la declaración de nulidad del art. 68 RD 828/1995 (Rgto ITP y AJD) contenida en las sentencias de octubre, que goza de plenos efectos jurídicos desde su publicación en el BOE (9 de noviembre de 2018) y que no entra en conflicto con la interpretación del Pleno y la jurisprudencia en la materia, por cuanto se trataba de un artículo de desarrollo que en nada modifica la interpretación del art. 29 RDLeg. 1/1993 (TR Ley ITP y AJD) debe hacerse. Y, los numerosos votos particulares que contienen estas nuevas sentencias, expresión innegable del conflicto interno que ha sufrido el propio Tribunal Supremo a raíz de los pronunciamientos de octubre.

Sentencia del Tribunal Supremo: Impuesto de Actos Jurídicos Documentados

El Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha decidido que quien debe pagar el impuesto de los gastos hipotecarios es el cliente.

El pasado martes 6 de Noviembre del 2018, tras dos días de deliberación intensa por parte del Tribunal Supremo; sobre quién debe hacerse cargo de pagar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha fallado que el responsable del pago es el cliente, y no el Banco.

El cliente deberá hacerse cargo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Con esta decisión, el Alto Tribunal ha dado marcha atrás y ha rectificado el criterio favorable al cliente; que fijó el pasado 18 de Octubre, en el que establecía que el sujeto pasivo del impuesto y, en consecuencia, el responsable de su pago era el prestamista, es decir, el Banco.

Esta vuelta a la doctrina tradicional nos sitúa en un plano singular: existen tres Sentencias a favor del cliente; que van en contra de la doctrina del Tribunal Supremo.

La votación del asunto, ha mostrado una gran división del Pleno del Tribunal Supremo; que no ha conseguido unificar su criterio, ya que el resultado ha sido 15 votos a favor y 13 en contra.

No se descarta la reclamación del impuesto hipotecario por la vía civil.

La decisión revisaba tres casos, por lo que habrá tres resoluciones al respecto; cuyos argumentos se conocerán en los próximos días.

Por ello, al no haber doctrina unificada, y falta de quórum de la totalidad del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo; no cierra la puerta a que el cliente pueda reclamar el impuesto hipotecario por la vía civil. Además, no podemos obviar que, la cláusula que impone al cliente la obligación del pago del impuesto; y de los demás gastos hipotecarios, es considerada una cláusula abusiva por el propio Tribunal Supremo. Razón por la que, el cliente, podrá acudir a los Juzgados; bajo el argumento de que, la entidad bancaria, le impuso el pago del impuesto dentro de una cláusula abusiva.

Tampoco puede obviarse que; la Sentencia dictada por el mismo Tribunal, el 18 de Octubre, sigue siendo firme. Esto conlleva que; el artículo 68.2 de la normativa del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, continua siendo nulo, por lo que los propios Juzgados y Tribunales pueden ampararse en la nulidad del referido precepto legal; para dar la razón al cliente.

Por otro lado, al igual que sucedió en el caso de las cláusulas suelo; es muy probable que se plantee una cuestión de prejudicialidad ante el TJUE a fin de resolver esta controversia.

La doctrina del tribunal supremo sobre el impuesto de actos jurídicos documentados

  • Autores: Tania Vázquez Muiña
  • Localización: Ars Boni et Aequi, ISSN 0718-2457, ISSN-e 0719-2568, Vol. 14, Nº. 1, 2018, págs. 115-145
  • Idioma: español
  • Títulos paralelos:
    • The doctrine of the Supreme Court on the tax originated by legal documents
  • Enlaces
  • Resumen
    • español

      El presente trabajo ofrece un estudio del carácter abusivode la cláusula por la que la entidad financiera impone al prestatarioel pago de los costes originados por la intervención notarial y registral,así como el pago de los tributos que se derivan como consecuenciade la celebración del préstamo hipotecario. A este respecto,se hace especial referencia a la doctrina del Tribunal Supremo sobreel impuesto de actos jurídicos documentados, tributo sobre el queha recaído doctrina jurisprudencial reciente por parte del Alto Tribunalque merece ser objeto de examen.

    • English

      The present work offers a study of the unfair term that imposes to the borrower the payment of the cost originated by the public notary, the registrar and the payment of taxes. In this sense, special mention is made to the doctrine of the Supreme Court on the tax originated by legal documents because there is a recent doctrine of this Supreme Court that is very important for this tax and is necessary to be studied.

El Tribunal Supremo ha decidido este martes por la tarde que será el cliente que deberá seguir pagando el impuesto de actos jurídicos documentados de las hipotecas, poniendo fin a la polémica tras la puesta en suspenso de la sentencia que cambió la doctrina que se venía aplicando.

Tras dos días de larga e intensa deliberación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del alto tribunal ha decidido por 15 votos a 13 en medio de una gran división desestimar los recursos planteados y dar marcha atrás a la decisión tomada, dar la razón a las entidades bancarias y volver a repercutir sobre el cliente el impuesto sobre las hipotecas. De este modo el alto tribunal corrige a la sección que innovó la doctrina y vuelve a la jurisprudencia anterior, favorable a las entidades bancarias, según el cual el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario.

El propio tribunal ha informado que las sentencias se darán a conocer los próximos días. En ellas, recupera el criterio vigente hasta el 16 de octubre, según el cual es el cliente quien se beneficia al inscribir la hipoteca en el Registro de la Propiedad y, por tanto, debe pagar la tasa.

Tras darse a conocer el fallo, la Moncloa ha comunicado que el Gobierno analizará el impacto de la decisión del Supremo para fijar una posición en el Consejo de Ministros del próximo jueves.

Fin al suspense

La decisión de hoy pone fin al lío judicial que se originó el mes pasado. El 18 de octubre una sentencia del Tribunal Supremo establecía que eran los bancos y no los clientes quienes deben pagar el impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD). Suponía romper con lo establecido hasta el momento.

Un día después se dejó en suspenso la resolución y el presidente de la sala, Luis Maria Diez Picazo, convocó un pleno para estudiarla, al entender que supone un “giro radical” en la jurisprudencia y por “su enorme repercusión económica y social”. La noticia no fue bien recibida por los consumidores, que dieron a entender que se habían dado presiones de la banca para cambiar el parecer, justo después de sufrir un golpe de 6.000 millones en bolsa.

Un lío judicial

El lío judicial incluso obligó a Carlos Lesmes, presidente del Supremo, a pedir perdón por la gestión de la sentencia, negando a su vez que la banca presionara para que se deshiciera la sentencia.

El AJD es de carácter autonómico y varía entre el 0,5% y el 1,5% sobre la responsabilidad hipotecaria (que incluye el crédito, intereses y gastos) en función de la autonomía en la que se firme el crédito. Se calcula que de media se pagan unos 3.000 euros por este concepto.

Las asociaciones de consumidores miran hacia el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Las asociaciones de consumidores se han apresurado a criticar el fallo. Facua ha acusado al sector financiero de difundir mensajes “engañosos y alarmistas” para no tener que asumir el impuesto. Asimismo, un portavoz ha mostrado su confianza en que, al igual que ocurrió con las cláusulas suelo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) hará justicia. Mismo horizonte que vislumbra la OCU, que ha tildado el fallo de “bochornoso” por perjudicar a más de 12 millones de familias en España. “Hoy gana la banca y pierden los consumidores y toda la sociedad”, zanjan en un comunicado en el que pide la dimisión del presidente de la Sala Tercera, Luis Miguel Díez Picazo, de forma inmediata “por la nefasta gestión de esta sentencia sin precedentes que en tiempo récord ha doblado el pulso de la verdadera justicia”.

En cuanto a las entidades financieras, aparte de insistir en su voluntad de acatar las decisiones judiciales y de pedir seguridad jurídica, no se han pronunciado todavía de forma explícita sobre el fallo.

Si ayer, tras la primera jornada de deliberaciones del pleno, el principal indicador de la Bolsa española, el IBEX 35, subió un 0,20% animado por el sector financiero, hoy la sesión ha transcurrido en sentido contrario, y el selectivo se ha dejado un 0,24% y los 9.000 puntos lastrado por la banca, aunque cabe esperar que en la sesión de mañana recuperen el terreno perdido.

Blogroll

La lectura de las tres sentencias del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la cuestión de quién es el sujeto pasivo en el impuesto sobre los actos jurídicos documentos en su aplicación a las escrituras de préstamo hipotecario provocan desazón para cualquier ciudadano responsable, más aún para cualquier profesional del Derecho. La forma en que se ha tramitado el procedimiento y su resultado creo que provocan aún más dudas e inseguridad jurídica que las que había en la situación anterior. Sobre ello y la proyección de la sentencia sobre las reclamaciones que los consumidores puedan realizar al banco prestamista sobre el reembolso de gastos de constitución de la hipoteca hago los siguientes apuntes:

-En primer lugar, y sobre todo, hay que lamentar el tono hostil de las sentencias. La redacción de las sentencias se manifiesta de forma insólitamente agresiva y descalificatoria hacia los componentes de la Sección Segunda de la propia Sala, la especializada en asuntos tributarios que dictó las sentencias del pasado mes de octubre que declararon que el sujeto pasivo del impuesto es el prestamista y anularon el precepto del Reglamento del impuesto que decía lo contrario. Utiliza además argumentos insostenibles, que sorprenden en magistrados del más alto Tribunal español, como que la jurisprudencia no puede cambiarse sin que haya cambios legislativos u otras circunstancias similares que lo justifiquen o que el hecho de que haya controversia doctrinal es motivo para no revisar esa jurisprudencia; la realidad es que la jurisprudencia se ha revisado en muy numerosos casos por las distintas salas del Tribunal Supremo sin que hubiese cambios legislativos, simplemente por la evolución de la doctrina sobre las cuestiones analizadas; la revisión se hace de forma motivada, explicando por qué es pertinente cambiar la jurisprudencia establecida, y así lo hizo la Sección Segunda en sus sentencias del mes de octubre. En cambio, la propia sentencia está revisando la nueva jurisprudencia establecida en el mes de octubre sin exponer los motivos por los que la considera errónea o superada, simplemente mediante la defensa apodíctica (palabra que se repite a lo largo de la sentencia y los votos particulares y que significa, según la RAE: “Incondicionalmente cierto, necesariamente válido”) de su validez, sin más argumentación.

Los votos particulares son más comedidos, salvo el de que viene firmado por cuatro magistrados, tres de ellos miembros de la Sección Segunda. Con justa razón se sienten ofendidos por el tono de la sentencia y le dan réplica de forma razonada, pero creo que se exceden también en las formas que emplean.

En definitiva, asistimos a una ruptura entre lo que parecen dos facciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, algo inaudito y gravemente preocupante y que no sé cómo se va a gestionar y solucionar en el futuro.

-En segundo lugar, los argumentos contradictorios de la sentencia y de los votos particulares dan lugar a plantearse, como proponen éstos, si la avocación al Pleno del Tribunal de la resolución de estos recursos se ha realizado de conformidad con las normas que regulan esta cuestión. Los votos particulares, incluyendo uno del antiguo presidente de la Sala, afirman que no se podía haber realizado esta avocación al Pleno. Si esto es así, nos encontraríamos ante una violación del art. 24 de la Constitución, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, y que se proyecta en varios derechos más concretos, entre ellos el derecho al juez predeterminado por la Ley. Es decir, si conforme a las reglas de distribución del conocimiento de los asuntos dentro de la Sala Tercera, la resolución de los recursos de casación en materia tributaria corresponde a la Sección Segunda y sólo se puede elevar su resolución al Pleno en unos concretos supuestos tasados, si no nos encontramos en alguno de estos supuestos se estaría asignando la resolución de los recursos a un tribunal que no es el competente. Y esta asignación se habría hecho, además, por razón del sentido de unas sentencias anteriores dictadas precisamente por el tribunal que sí era competente, para discutir (por quien no es competente) si eran o no acertadas. Es decir, el debate no se ha cerrado, ya que ahora el recurrente, la Empresa Municipal de Vivienda de Rivas Vaciamadrid, tiene en bandeja la posibilidad de presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que podría anular estas sentencias si considera que lo que dicen los votos particulares sobre la irregular avocación al Pleno es cierto.

-Otra cuestión preocupante que suscita uno de los votos particulares es la relativa a la actuación del Presidente de la Sala, precisamente quien avocó el conocimiento de los recursos al Pleno, en cuanto que en el curso de la deliberación se pronunció en un sentido (el sujeto pasivo es el prestamista) y luego votó lo contrario. Creo que es mas que sorprendente que se defienda una cosa y se vote lo contrario, mucho más en un asunto de tanta transcendencia y con tantísima repercusión en la opinión pública.

-En cuanto al fondo del asunto, si el sujeto pasivo del impuesto conforme a la redacción original de la Ley es el prestamista o el prestatario, hay una confrontación entre la postura mayoritaria y la de los votos particulares, con argumentos que se recogen en sólo dos de éstos. Frente a la simple reproducción de los argumentos de la anterior jurisprudencia en favor de que el sujeto pasivo es el prestatario que hace la sentencia, los votos particulares realizan un análisis que me parece mucho más acertado. Muy resumidamente, y sin hacer referencia a otros argumentos añadidos, me parece especialmente interesante señalar lo que dicen éstos en cuanto a que la atribución de la condición de sujeto pasivo al prestatario se basa en una traslación de la regulación del impuesto de transmisiones patrimoniales al de actos jurídicos documentados: es en la primera donde se dice que el sujeto pasivo es el prestatario, mientras que la regulación del segundo impuesto es confusa, pero que tiene elementos que han de dar lugar a la conclusión contraria. Efectivamente, lo que se grava en los actos jurídicos documentados no es el préstamo hipotecario en que el préstamo es el elemento principal, sino que para este impuesto lo principal es la hipoteca: el préstamo como tal no está gravado, sí la hipoteca, porque es necesaria la escritura pública para acceder al Registro de la Propiedad y que se constituya ese derecho real; quien adquiere el derecho real es el prestamista; y quien tiene interés en la constitución de la hipoteca es el prestamista; y la base imponible no es el capital del préstamo, sino que a éste se añaden los intereses y otros gastos, la responsabilidad hipotecaria. El préstamo no tiene acceso al Registro de la Propiedad porque es un contrato, un negocio con obligaciones de carácter personal, no constituye derechos reales; sólo la hipoteca tiene acceso al Registro. Por consiguiente, siendo el préstamo hipotecario un hecho único, el elemento principal a efectos del impuesto de actos jurídicos documentados es la hipoteca, no el préstamo, que en cambio sí sería el elemento principal para el impuesto de transmisiones patrimoniales.

-A partir del argumento que he resumido sobre la base imponible se podría plantear otra consecuencia: si el sujeto pasivo es el prestatario pero la base imponible no es el capital del préstamo sino la responsabilidad hipotecaria habría una imposición que no se corresponde con la capacidad económica del sujeto pasivo. Creo que se infringirían principios elementales del Derecho tributario, como los de capacidad económica y de distribución equitativa de la carga tributaria, lo que permitiría plantear recurso de amparo al Tribunal Constitucional (si el recurrente alegó la infracción constitucional desde el primer momento) o bien que cualquier tribunal que conociese de otro recurso sobre esta materia plantease una cuestión de constitucionalidad.

-Otro argumento que me parece concluyente es el que da uno de los votos particulares: el legislador ha hecho una interpretación auténtica de la Ley al aclararla por medio del R. Decreto-ley 17/2018, dejando claro de forma definitiva que el sujeto pasivo es el prestatario. Por consiguiente, el Tribunal debió haber asumido la interpretación dada por el autor de la Ley, el legislador.

-Este último argumento es el que de forma más o menos explícita han asumido los jueces especializados en cláusulas abusivas de Valencia y de Málaga y el que yo he defendido en mi anterior comentario sobre esta controvertida materia para defender que permite a los consumidores reclamar al prestamista que les reembolse la cuota del impuesto que debería haber pagado éste.

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Mediante las Sentencias 147 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018, el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo resuelve una de las cuestiones que mayores quebraderos de cabeza ha causado a los sufridos ciudadanos y a sus abogados, pero también a los bancos que les prestaron un día con garantía hipotecaria y, por supuesto, a los órganos judiciales que, hasta ahora, habían decidido de forma dispar si el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (AJD) que se devenga cuando se firma la escritura pública lo paga el que da el dinero o el que lo recibe.

Y decide que lo paga el deudor del préstamo hipotecario. En el mismo sentido había resuelto parte de la jurisprudencia menor, por ejemplo Sentencia 20/2018 de 11 de enero de la Sección 4ª A.P. Murcia, y, dentro de su competencia, la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 24 de mayo de 2017.

Hay que dejar los prejuicios a un lado, aunque cueste. No se trata de posicionarse a favor del ciudadano o del banco ni de lo que cada uno pueda creer más razonable o mejor, sino de que la opción contraria, que fue la que la misma Sala había patrocinado en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 no se tenía en pie.

Aquella sentencia, importante por muchas razones, tuvo que pronunciarse sobre gran parte de las frecuentes acusaciones de abusividad de los consumidores de productos hipotecarios pero no hiló fino al abordar la cuestión de la fiscalidad del documento, que, desde luego, no era la principal. La doctrina que sentó era perfectamente asumible, lo que falló entonces fue su aplicación porque los tres párrafos que dedica a la cuestión aquella sentencia de 2015 se pueden resumir diciendo que el banco no puede cargar al prestatario los impuestos que le corresponde pagar a él y que estando previsto en la legislación fiscal que la cuota variable del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (la antigualla de cuota fija por timbre no importa ahora) la pague el acreedor hipotecario, la estipulación en contrario debe ser anulada por abusiva.

El problema es que el artículo 68 del Reglamento del Impuesto, no mencionado en ningún apartado de la sentencia, dice que ese impuesto lo paga el prestatario y por eso el Tribunal Supremo se ve obligado a rectificar en las sentencias de 2018 su anterior criterio, recogiendo en la argumentación que no cabe dudar de la legalidad y constitucionalidad de dicho artículo reglamentario al haberse pronunciado expresamente a su favor tanto la Sala Tercera del mismo Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional.

En definitiva, en este caso el banco no trasladó abusivamente al cliente un pago que a él correspondía. El cliente debe pagar porque lo dice la normativa tributaria, no porque lo diga el banco.

La legislación sobre los tributos no reconoce a los particulares una capacidad de negociación que pueda hacerse valer frente a la Administración Fiscal. Si dice que corresponde al cliente pagar AJD la liquidación tributaria se le gira al cliente haya pactado lo que haya pactado.

Después de pagar, cliente y banco pueden reclamarse el cumplimiento de los acuerdos que hayan alcanzado, si son lícitos. Por ejemplo, si se pacta en la escritura, como gancho comercial, que el banco se hace cargo del impuesto, la oficina liquidadora recibe del cliente el importe pero éste tiene derecho a que el banco le reintegre lo satisfecho y, si no lo hace, a llevar el asunto al juzgado.

Pero, claro, si lo pactado es lo contrario y coincide con lo que estipula la legislación tributaria, es decir, que el impuesto lo paga el cliente, no puede éste ni negarse a pagar frente a Hacienda ni pedir al banco que le devuelva el importe. No existe razón que lo justifique.

Se han anunciado recursos ante el TJUE buscando en Luxemburgo una rectificación de la doctrina del TS español, como la que se obtuvo respecto de las cláusulas suelo. No creo que sea esa la vía porque la legislación comunitaria de protección de los consumidores no es aplicable, según la jurisprudencia del propio TJ, a las disposiciones nacionales que se aplican entre las partes contratantes con independencia de su elección o con carácter supletorio. Parece más eficaz, aunque no tenga efecto retroactivo, plantear una rectificación de la normativa fiscal

Álvaro José Martín Martín es Registrador Mercantil

*Artículo publicado en la revista Registradores, nº83

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